Nietigheid, een kwestie van spierballen
Polderen is er niet meer bij als de overlegpartner zonder instemming van de medezeggenschapsraad een besluit doordrukt. De mr kan nietigheid inroepen, maar dat moet snel, doelgericht en duidelijk gebeuren. Waar de grenzen van dit instrument liggen, wordt duidelijk uit de inmiddels opgedane ervaring.
Ken uw rechten, maar volg dan ook de bijbehorende procedures. De medezeggenschapsraad die in 2017 een verzoek tot nietigheid indiende bij de Landelijke Commissie Geschillen WMS, had het nieuwe instrument ter verdediging van het instemmingsrecht nog niet in de vingers. De notulen van de mr-vergadering legden vast dat de mr-leden 'nietigheid van het formatieplan wensen en dit ook aan de geschillencommissie zullen vragen.' En dat is al te afwachtend voor een middel dat de uitvoering van ongewenste besluiten direct stop kan zetten.Bij de geschillencommissie kreeg deze mr vijf maanden later dan ook het deksel op de neus: de procedure is niet bedoeld om zo'n voorzichtig verzoek in te dienen, maar om een daad te stellen. De mr moet zelf aan de overlegpartner op schrift laten weten dat ze nietigheid inroept en dat moet snel na de beslissing van het bevoegd gezag. In dit geval waren tempo en daadkracht zeker nodig, want de onenigheid ging over het formatieplan dat na de zomer in werking trad op de school voor voortgezet onderwijs. Steen des aanstoots voor de mr: de hoogte van de afdracht aan het bestuursbureau en de gewijzigde taak van de ICT-coördinator.
Of die bezwaren voldoende kunnen zijn om nietigheid van het hele formatieplan in te roepen, blijft onduidelijk. Aangezien de mr de procedurele regels niet had gevolgd, kwam de geschillencommissie niet toe aan een inhoudelijke uitspraak. Er was voor deze mr ook geen herkansing meer. Als een beroep op nietigheid mogelijk is, moeten de mr-leden daar binnen zes weken na het besluit gebruik van maken en die periode was voor deze school allang voorbij. De procedure doet trouwens niet aan zomervakantie, dus mr-leden dienen tot en met de laatste schoolweek alert te blijven.
Nattigheid
Er zijn enkele kleine uitzonderingen op de zeswekenregel. Als het schoolbestuur een besluit neemt zonder dat te melden, kan de mr moeilijk direct ingrijpen. Dan begint de termijn pas te tellen op het moment dat de schoolbevolking, en dus de mr, lucht krijgt van de maatregel.
Overleg over de manier van uitvoering is geen reden tot uitstel, maar overleg over fundamentele aanpassingen kan dat wel zijn. Dat bleek het afgelopen jaar op een school waar de indeling van brugklassen ter discussie was. Nadat de mr in mei instemming had geweigerd, bleef de directie aan de ene kant overleg voeren over aanpassingen, terwijl ze tegelijkertijd de uitvoering van het plan voorbereidde - zonder daarover met de mr te communiceren. Die voelde nattigheid door het uitblijven van reacties en besloot in juli nietigheid in te roepen, en dat mocht van de geschillencommissie. Maar de zaak werd pas behandeld toen het schooljaar al was begonnen, inclusief de bestreden combinatiebrugklas mavo/havo. En toen in oktober de uitspraak volgde, stelde de commissie vast dat het besluit inderdaad nietig is, maar dat er niets terug te draaien valt. De nietigheid heeft daardoor pas praktische gevolgen in het volgende schooljaar.
Te drastisch
Nietigheid inroepen lijkt net als een geschil aanspannen voor veel mr's een grote stap, maar komt in feite neer op pas op de plaats maken. Wie dat niet aandurft of te laat komt, kan in de kwesties waar nietigheid speelt geen beroep meer doen op andere procedures zoals een instemmingsgeschil of een nalevingsgeschil. Dat ontdekte de personeelsgeleding van de mr die een formatieplan kreeg voorgelegd dat de leden onvoldoende uitgewerkt vonden. Het plan moet beter, kreeg het bevoegd gezag als reactie, en daarom kan de mr het nu niet behandelen. Waarna het formatieplan door het bestuur toch werd uitgevoerd en de mr het 'te drastisch' vond om nietigheid in te roepen. In plaats daarvan spande de raad een nalevingsgeschil aan, met het verzoek aan de commissie om de overlegpartner terug te fluiten. Die zou alsnog een volwaardig formatieplan ter instemming moeten aanbieden.
Dat omweggetje rond de nietigheid liep dood. Als er formatieplan op een document staat, dan is dat het formatieplan waarover de mr moet beslissen, vond de geschillencommissie. En als de mr het laat passeren dat de school zonder instemming toch gaat werken met een formatieplan, dan geven de mr-leden hun kans op om er iets tegen te doen.
Ook voor het bevoegd gezag is nietigheid nog wennen. Zo besloot een ander schoolbestuur ook een nieuw formatieplan uit te voeren zonder instemming van de mr. Die liet het erbij zitten, zodat de zeswekentermijn om nietigheid in te roepen voorbijging. Het bestuur voelde zich op glad ijs en vroeg voor alle zekerheid aan de geschillencommissie om vervangende instemming. Dat bleek overbodig. Als de mr geen nietigheid inroept geldt in feite het gezegde 'wie zwijgt, stemt toe'. Na zes weken is het bestuursbesluit dan gewoon rechtsgeldig en heeft de geschillencommissie geen ruimte meer om zo'n zaak te beoordelen.
Doet de mr tijdig een beroep op nietigheid, dan adviseren de AOb en de LCG WMS nog een veiligheidsklep in te bouwen: stuur meteen een verzoek aan de geschillencommissie om het bevoegd gezag te verbieden iets te doen dat neerkomt op het uitvoeren van het nietige besluit. Het aanspannen van die procedure, formeel een instemmingsgeschil, maakt de overlegpartner duidelijk dat er voor de mr een serieuze zaak ligt.
Enige druk op de ketel kan het gesprek over alternatieven op gang helpen. Besturen die het instemmingsrecht proberen te omzeilen hebben meestal haast, en als er alsnog een akkoord met de mr wordt bereikt kunnen zowel de nietigheid als het instemmingsgeschil met een simpel briefje van tafel.
In het andere geval, als de nietigheid wel effect heeft en het bestuur opdracht krijgt om uitvoering na te laten, kan de geschillencommissie een dwangsom opleggen voor overtredingen. Dat is echter niet mogelijk met terugwerkende kracht. Het is natuurlijk ook mogelijk dat de mr zijn hand overspeelt met het inroepen van nietigheid, zoals het geval was bij een ondersteuningsplanraad die zich niet wilde neerleggen bij een wijziging van de rechtsvorm van het samenwerkingsverband. Op zo'n beslissing heeft de opr echter helemaal geen instemmingsrecht en dan is nietigheid inroepen kansloos, kreeg de opr te horen bij de geschillencommissie.
Meer over de praktijk van geschillen in het jaarverslag 2017 van de LCG WMS op www.onderwijsgeschillen.nl.
Verschenen in infomr 2/2018
