Laat de tijd nooit de doorslag geven
Praten is goed, maar wie lang blijft overleggen kan met lege handen komen te staan doordat intussen wettelijke termijnen zijn verstreken. Houd dat goed in de gaten, waarschuwt AOb-adviseur medezeggenschap Marcel Koning, want een recht kan na zes weken verspeeld zijn.
De medezeggenschapsraad en het bevoegd gezag kunnen het niet alleen oneens zijn over de inhoud van beleidsvoorstellen, maar ook over de bevoegdheden van de mr. Heeft een geleding of de voltallige mr adviesrecht, instemmingsrecht, of staat de zaak alleen op de agenda om informatie uit te wisselen? In de praktijk komt het nogal eens voor dat de overlegpartner het niet nodig vindt advies of instemming van de mr te vragen, terwijl de mr-leden van mening zijn dat er wel degelijk sprake is van een advies- of instemmingsplichtig besluit. Afhankelijk van de overlegcultuur op school kan het even duren voordat de mr merkt dat zijn rechten op een specifiek agendapunt niet meewegen. Als het zover is, moeten de mr-leden allereerst zorgen voor duidelijkheid. Bedoelt het bestuur werkelijk dat voor het geagendeerde onderwerp geen advies of instemming verlangd wordt? Begrijpen wij elkaar? De verleiding kan groot zijn om hier lang over door te praten terwijl de inhoudelijke behandeling van het onderwerp voortgaat. Doe dat niet. Stel samen vast dat er een meningsverschil is ontstaan over de rol van de medezeggenschapsraad in het agendapunt en bepaal dan als mr snel wat er verder moet gebeuren.
Dit soort dossiers gaan uiteraard vaak over zaken waar school en mr het op hoofdlijnen over oneens zijn; een instemmend advies zorgt zelden voor problemen. In veel gevallen begint er een termijn van zes weken te lopen vanaf het moment dat de onenigheid tussen mr en overlegpartner duidelijk is. Ook al wordt er mogelijk nog doorgepraat over een oplossing, de klok tikt verder. Het is belangrijk dat mr-leden zich daarvan bewust zijn om latere teleurstelling te voorkomen. Wie te laat aan een procedure begint, kan die vanwege de geldende termijnen niet meer winnen.
Doen alsof
Een mr die geen advies heeft mogen geven en daartegen in het geweer wil komen, heeft in theorie twee opties: een nalevingsgeschil of een adviesgeschil. Een combinatie kan ook. Het nalevingsgeschil was altijd de lastigste procedure met een gang naar de Ondernemingskamer van het Gerechtshof, maar sinds 2017 zijn nalevingsgeschillen ondergebracht bij de Landelijke Geschillencommissie WMS. Bij een nalevingsgeschil vraagt de mr aan de commissie om een uitspraak die de overlegpartner dwingt alsnog de wet na te leven. Daarbij kan aan het bevoegd gezag zelfs een dwangsom worden opgelegd. Voordeel van het nalevingsgeschil: hier geldt niet expliciet de termijn van zes weken. Nadeel van het nalevingsgeschil: het gaat grotendeels over procedures, minder over de inhoud van het beleid of de beslissing. Nog een nadeel, omdat de regels zo nieuw zijn: het is denkbaar dat de geschillencommissie toch de termijn van zes weken aanhoudt, aansluitend op een adviesgeschil.
De nieuwe versie van het adviesgeschil is een vorm van doen alsof. De mr-leden kunnen het sinds dit jaar bij de LCG WMS aanmelden, alsof ze wel een advies hebben gegeven dat de overlegpartner naast zich neer heeft gelegd. Zo'n adviesgeschil moet wel binnen zes weken na het omstreden besluit worden aangemeld en het volgt dezelfde procedure als een "echt" adviesgeschil. De commissie beoordeelt of het bevoegd gezag in redelijkheid heeft afgeweken van het mr-advies. Daarbij is dus aandacht voor de inhoud van het beleid of besluit. Maar er is helemaal geen advies gevraagd en dus ook niet gegeven, zult u nu denken. Ook daar is aan gedacht. De mr die geen advies mocht geven en toch een adviesgeschil aanmeldde, moet aan de geschillencommissie laten weten welk advies de raad zou hebben gegeven als er wel om was gevraagd. Dat is een lastige zaak, want een mr geeft meestal advies op basis van verstrekte informatie en na overleg met het bevoegd gezag. Als het bevoegd gezag niet geïnteresseerd is in het mr-advies, zal er van overleg en informatie ook niet veel terecht zijn gekomen. Een voor de hand liggend advies zou dan zijn om de uitvoering van het beleid op te schorten tot de mr met meer informatie wel een onderbouwd advies kan geven.
Het moet in de praktijk nog blijken of zo'n aanpak werkt. Als er wel voldoende informatie aanwezig is, kan de mr uiteraard een inhoudelijk advies opstellen en dit aan de geschillencommissie voorleggen.
Wat is nu verstandig? De AOb adviseert in elk geval een adviesgeschil aan te melden als dat nodig is, binnen de termijn van zes weken. Als het relevant is, vraagt de mr om gelijktijdige behandeling als nalevingsgeschil.
Sluipweggetje
Ook bij instemmingsrecht kan het bevoegd gezag om de medezeggenschapsraad heen proberen te werken door een besluit te nemen waarbij het de rechten van de mr vergeet. De mr kan in zo'n geval nietigheid inroepen volgens de nieuwste medezeggenschapsregels van 2017. Wederom geldt de termijn van zes weken die begint te tellen zodra de mr lucht heeft gekregen van het besluit. Dat gaat meestal niet om formeel beschikbaar gestelde informatie. De AOb adviseert om het inroepen van nietigheid altijd schriftelijk te doen. Dat legt meteen druk op de overlegpartner, die nu zelf naar de geschillencommissie moet om uit te leggen wat er is gebeurd en vriendelijk te vragen of de commissie de procedure van het slot wil halen. Er kan nog een zwaardere variant spelen. Dan heeft het bevoegd gezag instemming gevraagd aan de mr en deze niet gekregen. Daarmee mag het besluit niet worden uitgevoerd, tenzij het bevoegd gezag argumenten heeft die de Landelijke Geschillencommissie WMS overtuigen. Maar in plaats van die procedurele route kiezen sommige besturen een sluipweggetje: zij gaan door met de uitvoering van het besluit, zonder zich iets van de mr aan te trekken. Zelfs wanneer deze nietigheid inroept, komt het voor dat een bevoegd gezag doorgaat. Tegen zulk misbruik van doorzettingsmacht kan de mr wederom het nalevingsgeschil inzetten.
Morele opdracht
Moet dat allemaal zo heftig? Uiteraard is niet elk meningsverschil een geschil waard. Principekwestie of praktische zaak, de kernvraag draait steeds om het belang van de school en de kwaliteit van het onderwijs, en de belangen van de leerlingen, ouders en het personeel. Als die belangen in belangrijke mate in het geding zijn, heeft de mr de wettelijke taak en de morele opdracht er werk van te maken. Het idee dat het conflict vooral binnen de school moet worden gehouden, liefst zonder hulp van buiten, kan de oplossing ervan namelijk ook belemmeren.
Of het nu gaat om advies of instemming, de eerste vraag bij het onderling beraad van de mr-leden moet zijn of het onderwerp zwaar genoeg weegt voor een principiële of moreel noodzakelijke volgende stap: een procedure. Ja? Stel dan direct vast wanneer het verschil in opvatting duidelijk is vastgesteld, hoeveel van de termijn van zes weken al is verstreken, en of hier een adviesrecht of een instemmingsrecht is geschonden.
Wat heftig lijkt, kan trouwens verbluffend goed werken. Soms is de dreiging van een formeel geschil voldoende om partijen toch weer aan tafel te krijgen. Maar dan moet die dreiging wel een werkelijk wapen zijn, dus een verstandige mr treuzelt niet, weet wanneer tot zes weken te tellen en is alert op tijdrekken.
